En muchos países la homosexualidad es delito; en algunos, castigado con la muerte. Incluso en un país democrático como Estados Unidos fue despenalizada hace pocos años. En esas circunstancias, todo lo que sea transmitir sensación de normalidad respecto de lo que en efecto es normal, parece recomendable. No se permite a un padre casarse con su propio hijo, porque socialmente repugnan las relaciones incestuosas y no pueden legitimarse; pero hoy en España, salvo excepciones, nadie se opone a que las parejas homosexuales puedan vivir juntas, y a reconocerles las consecuencias jurídicas de ello si así lo desean.

Indispensable no sería que se denomine matrimonio a esa unión, y me molesta cuando se descalifica al oponente político llamándolo homófobo simplemente por rechazar el nombre. En numerosos países de indiscutible marchamo democrático la unión homosexual no se llama matrimonio, pero goza de los mismos derechos que éste.

Entonces, ¿por qué me manifesté a favor del matrimonio homosexual cuando fue aprobado por la ley 13/2005, y sigo apoyándolo? Porque muchos argumentos que se emplean para oponerse al matrimonio homosexual no me parecen de recibo; no digamos ya cuando, so capa de oponerse al nombre de la institución, ciertos sectores atacan la homosexualidad como tal, a estas alturas. Por ejemplo, me parece inadmisible que se afirme que debe negarse el matrimonio a las parejas homosexuales por ser imposible que tengan hijos biológicos y ser consustancial al matrimonio la prole. Sin entrar siquiera en la cuestión de las técnicas de reproducción asistida, lo cierto es que el matrimonio civil ni exige ni presupone hijos; y el Código Civil no establece ninguna restricción para contraer matrimonio a quienes por edad, enfermedad o decisión personal no pueden o no quieren tener hijos ni relaciones sexuales, incluyendo a los moribundos “in articulo mortis”.

Y sobre todo, porque parece olvidarse que el matrimonio es una institución extraordinariamente cambiante desde siempre, y desde que en 1889 se aprobó el Código Civil, por no hablar del Derecho anterior, mucho menos se ha modificado el contrato de compraventa que el matrimonio. El lector lego en Derecho que tenga la curiosidad de leer la edición original del Código Civil de 1889 se quedará sorprendido al comparar qué es el matrimonio ahora y qué era entonces: patria potestad solo del padre y no de la madre, el marido como representante de la mujer, matrimonio indisoluble, varios tipos de hijos con diversos derechos…

Y es que el matrimonio no ha sido siempre lo mismo, ni jurídica ni sociológicamente, ni ha quedado nunca estancado en un concepto único. Bajo el nombre de matrimonio se han ido englobando sucesivamente situaciones, principios y conceptos no ya heterogéneos, sino opuestos. La evolución ha sido constante y lenta, pero nunca fácil ni aceptada sin protestas; el más importante jurista del siglo XX en España, D. José Castán Tobeñas, en su obra significativamente titulada “La crisis del matrimonio”, ya en 1913 denunciaba la “crisis” de esta institución, derivada de los cambios sociales.

Unas pequeñas pinceladas sobre la evolución del matrimonio. Desde siempre en el Derecho español marido y mujer eran considerados una unidad natural y jurídica de la que era cabeza una sola, “lógicamente” el esposo, con capacidad de decisión sobre la persona y los bienes de mujer e hijos, y la supresión de esa autoridad del marido sobre la esposa en 1975 y 1981 levantó revuelo porque, se decía, destruía la familia y el matrimonio. Cuando se aceptó el divorcio -brevemente y por primera vez en la Segunda República, y de nuevo y hasta ahora tras la Constitución de 1978- también, decían, se iba a destruir la esencia del matrimonio, al ser la indisolubilidad inseparable del propio concepto. Cuando en las primeras décadas del siglo XX se empezó a reconocer tímidamente derechos a los hijos no matrimoniales, se denunció que ello socavaba la familia y propiciaba el desenfreno, y el proceso de equiparación llevó décadas, que no sin oposición se consiguió la igualdad solo con la Constitución de 1978. Por no insistir en otros datos, como que 1) hasta 1978 el adulterio era delito -suprimido con protestas de quienes, oh novedad, alegaban que ello constituía un ataque contra el matrimonio-; y 2) que hace poco más de 100 años los criados y los indigentes tenían prohibido casarse en muchos países europeos y los padres podían imponer, o prohibir, matrimonios a sus hijos, por lo que la libertad matrimonial era poco menos que ninguna.

Y remato esta brevísima y de todo punto incompleta panorámica con un detalle pintoresco: la Ley de 13 de noviembre de 1957, sobre matrimonio de militares, que establecía los requisitos para la concesión a éstos de la indispensable licencia para casarse, incluyendo determinada nacionalidad de la futura contrayente y su “satisfactorio comportamiento social, debidamente acreditado mediante amplia investigación”.

Eso ha sido el matrimonio; y muy poco tiene que ver con lo que es actualmente, incluso antes de aprobarse el matrimonio homosexual. La autoridad patriarcal, el sometimiento de la mujer, la indisolubilidad del matrimonio, la desigualdad entre los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, la fidelidad, eran consustanciales al matrimonio, e incluso la libertad de casarse o no casarse no ha estado siempre garantizada; y ahora es esencial la igualdad de los cónyuges entre sí y entre los hijos con independencia de su filiación, la posibilidad de divorcio, y, por supuesto, la libertad matrimonial. Lo que hoy nos parece consustancial al matrimonio no siempre lo ha sido.

Cada paso dado para modificar la institución matrimonial iba a acabar con la familia y con el matrimonio, se denunciaba en cada momento por sectores conservadores y religiosos. Pero las familias llevan 2000 años cambiando, y el matrimonio como institución jurídica también, y aquí sigue, vivo, pese a los sucesivos “ataques” contra su “esencia”. Y si hasta ahora no ha desaparecido el matrimonio, con sus constantes transformaciones paralelas a los cambios sociales, y tantos conceptos sucesivos jurídicos y sociológicos distintos y opuestos ha albergado una misma denominación, no se aprecia razón para no extenderlo a las parejas homosexuales, ya plenamente aceptadas socialmente. Por supuesto, desde un planteamiento laico; el único posible, que estamos ante el matrimonicio civil. El matrimonio civil y el canónico son diferentes, y cada uno tiene su campo; que cada Derecho rija su propia institución, sin interferencias recíprocas y con sus propios principios. También el Derecho Canónico impide casarse a los sacerdotes, y ese impedimento, y otros más, incluyendo la impotencia, no existen en el Derecho Civil, y no pasa nada. A nadie se le obliga a casarse con una persona del mismo sexo.

En cuanto a quienes se oponen a la adopción de menores por parte de los matrimonios homosexuales, por desconocimiento o mala fe se omite que en España hace ya 25 años que los solteros y divorciados pueden adoptar; más aún, la adopción por parejas, casadas o no, es la excepción en la ley, y me remito al Código Civil (art. 175.4. “Nadie puede ser adoptado por más de una persona, salvo que la adopción se realice conjunta o sucesivamente por ambos cónyuges”). Cuando en España llevan décadas adoptando los homosexuales, con o sin pareja, es llamativo que se eche ahora mano del argumento de que eso puede perjudicar a los niños porque necesitan un padre y una madre. Si un soltero o un divorciado adopta en España el Código Civil no establece limitación alguna por su orientación sexual; y son legión los que lo hacen con toda normalidad, sin que nadie, ni los que se oponen al matrimonio homosexual con posibilidad de adopción, hayan planteado nunca modificar la legislación sobre adopción por personas solas. Y esos solteros y divorciados, homosexuales o no, tienen derecho a tener pareja, y muchos se han ido a vivir con quien les ha parecido conveniente, homosexual o no, sin control alguno del Estado; como es lógico que suceda.

Hasta aquí la familia adoptiva, pero otro tanto sucede con la biológica. La propia legislación española sobre reproducción asistida promueve la familia biológica monoparental de origen -no la sobrevenida por divorcio o muerte de uno de los progenitores-, cuando permite, y hasta a veces paga, la inseminación artificial de la mujer sola, sea cual sea su orientación sexual.

Resumiendo: el Estado lleva muchos años entendiendo que no es exigible ni que los niños tengan dos progenitores, ni que hayan de ser de distinto sexo.

Tras aprobarse el matrimonio homosexual y permitirse la adopción por parejas homosexuales casadas, el cambio es a mejor, porque beneficia al niño. Si fallece ese homosexual padre adoptivo de un niño, ahora otra persona que desde siempre podía vivir con ellos y ejercer funciones de segundo progenitor de facto, podrá hacerse legalmente cargo de él, como segundo progenitor legalmente reconocido. Valore el lector qué beneficia más al niño adoptado: que pase a depender del viudo, cuando antes ha vivido ya con ambos, o que sea sometido a tutela administrativa o de parientes.

[Nota: este post se publicó con fecha 11-septiembre-2012, es decir, meses antes de que el Tribunal Constitucional dictara sentencia de 6-noviembre-2012 por la que declaró la constitucionalidad del matrimonio homosexual]

Verónica del Carpio Fiestas. www.delcarpio.es

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